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工程總承包項目的總承包人能不能把設計或施工部分再整體分包出去？這不是個簡單的問題。
以前的工程總承包的相關規定里面，除了《公路工程設計施工總承包管理辦法》里面要求"第六條 總承包單位應當具備以下要求：
（一）同時具備與招標工程相適應的勘察設計和施工資質，或者由具備相應資質的勘察設計和施工單位組成聯合體；""第二十三條 總承包單位應當加強對分包工程的管理。選擇的分包單位應當具備相應資格條件，并經項目法人同意，分包合同應當送項目法人。"即總承包人需要具備勘察設計和施工雙資質，其他的規定里面基本上都沒有提出雙資質的要求，對于工程總承包項目的分包就更加沒有專門的規定。
《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》里面也說的是"第十一條（工程總承包單位條件）工程總承包單位應當具有與工程規模相適應的工程設計資質（僅具有建筑工程設計事務所資質除外）或者施工總承包資質，相應的財務、風險承擔能力，同時具有相應的組織機構、項目管理體系、項目管理專業人員，以及與發包工程相類似的工程業績。""第二十一條（工程總承包單位的分包）工程總承包單位可根據合同約定或者經建設單位同意，將工程總承包合同中的設計或者施工業務分包給具有相應資質的單位。工程總承包單位僅具有相應設計資質的，應當將工程總承包項目中的全部施工業務分包給具有相應施工資質的單位，不得將主體部分的設計分包給其他單位。工程總承包單位僅具有相應施工資質的，應當將工程總承包項目中的全部設計業務分包給具有相應設計資質的單位，不得將工程主體結構的施工分包給其他單位。"
所以以前的工程總承包的法律規定里面都允許總承包人將設計或施工部分再整體分包出去。
而最終定稿的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》規定"第十條工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力，以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。"
只是要求了雙資質，對工程總承包項目的分包，也沒有限制性規定，即也不禁止總承包人將設計或施工部分再整體分包出去。
按照民事行為"法不禁止即為可行"的原則，工程總承包項目的總承包人可以設計或施工部分再整體分包出去。
有人說，《建筑法》不允許！
我們看看《建筑法》的原文"第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。"
它說的是施工總承包項目，主體結構的施工不能分包出去。
工程總承包，不是施工總承包！《建筑法》的這一條管不了工程總承包項目的發包與分包。
也就是說，工程總承包項目的總承包人把設計或施工部分再整體分包出去，從國家的法律法規的層面上來看，是沒有障礙的。
但是我們應該考慮到，為什么這次的工程總承包管理辦法里面要把征求意見稿里的總承包人的單資質的規定最終定稿為雙資質規定呢？
因為國家現在大力推行工程總承包模式，國務院在《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》中要求"裝配式建筑原則上應采用工程總承包模式。政府投資工程應完善建設管理模式，帶頭推行工程總承包。"其主要目標就是要深度融合設計和施工環節，以不斷優化設計，加快工期，保證質量，提高效益。
如果總承包人是單資質，把設計或施工全部分包出去，就達不到這個目的。很可能設計和施工變成了兩層皮，說是融合，其實根本就沒什么融合，兩邊還是各干各的。
聯合體操作模式也存在同樣的問題，可能會導致融合不夠或則實質上沒有融合。所以新的工程總承包管理辦法里面允許搞聯合體是一種暫時的過渡措施，其實國家更希望的是連聯合體模式都取消。
那么這次要求雙資質，實際上代表著國家的政策導向，是不希望總承包人把設計或施工部分再整體分包出去的。但是又有沒有明說。
為什么不明說，是擔心推行工程總承包跛腿。因為現在做工程總承包的主力主要是施工單位和設計院。施工單位強化設計能力很容易，并購個把設計院像玩兒似的，而設計院錘煉施工管理能力需要一個很長的時間。國家在給這些設計院機會和成長時間。如果現在一步到位，全部要求雙資質，不允許搞聯合體，也不許總承包人把設計或施工部分再整體分包出去，那么能在市場上存活的工程總承包單位可能就只有那些大型施工企業了。
在當前這個階段，地方政府可以發揮作用。可以根據各地方開展工程總承包的發展階段，自行在地方政府規章里面做進一步的規定。
比如在四川省住房和城鄉建設廳和四川省發展和改革委員會聯合發布的《四川省房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》里面就明確規定"第二十三條經建設單位同意，同時具有相應工程設計和施工資質中標或者以聯合體形式中標的工程總承包單位，可以將工程總承包項目中的非主體設計或者非主體結構、非關鍵性專業施工業務分包給具備相應資質的單位，但不得將工程總承包項目中的主體設計或者主體結構、關鍵性專業施工業務分包。工程總承包單位不得將工程總承包項目中的設計和施工的全部業務一并轉包，不得將工程總承包項目中的設計或施工的全部業務分別分包給其他單位，也不得以專業工程名義違法分包給具有施工資質的單位。"
縣官不如現管，如果當地政府有規定的，在當地做工程總承包項目就得遵照執行。
但是不管地方政府如何規定，總承包人把設計或施工部分再整體分包出去所簽的分包合同都是有效的。這樣操作需要承擔的只有當地的行政責任和行政處分，不會導致合同無效。
因為按照《民法典》的規定"第一百五十三條違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效"。而不管《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》這樣的部門規章，還是《四川省房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》這樣的地方政府規章，都既不是法律，也不是行政法規，是不會導致合同無效的。
在"中機新能源開發有限公司與鄭州建工集團有限責任公司建設工程施工合同糾紛案"中，法院就認為："《合同法》第272條第3款和《建筑法》第29條第1款對總承包人和承包人、建筑工程總承包和施工總承包均進行了明確區分，對于建設工程主體結構的分包限制僅及于施工總承包人和承包人。目前，并沒有對建筑工程總承包人分包建設工程主體結構的禁止性規定。工程總承包方經發包方同意后將土建工程進行分包，涉案的總包和分包合同均應合法有效。"
結論在現行的全國性的法規里面，工程總承包項目的總承包人將設計或施工部分再整體分包出去，都是沒有法律上的障礙的。而各地政府為了因應新的政策導向，出臺了一些地方性規定，不允許總承包人將設計或施工部分再整體分包出去，你也是需要遵守的。但是一旦事，這些地方性規定，并不會導致相關的總分包合同無效，甚至不會導致任何的合同效力的減損。
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2021-04-02 03:23:36 
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